Fuentes del Derecho Internacional Público. Por Juan Halupka

Fuentes de Derecho Internacional Público

Para comenzar, resulta necesario clarificar la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales.

Por fuentes materiales comprendemos aquellos agentes que determinan el nacimiento de las normas y su contenido. Dentro de ellos podemos mencionar factores culturales, religiosos, éticos, históricos, políticos, etc.

Son aquellas causas que interpelan íntegramente la existencia misma de la entraña de la norma.

Por otro lado, tenemos las fuentes formales. Donde las cuestiones materiales encuentran su materialización concreta y definida a partir de su carácter jurídico y obligatorio.

Las fuentes formales del Derecho Internacional Público, han sido establecidas en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Artículo 38 del estatuto de la Corte

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Convenciones-Tratados Internacionales

Los Tratados Internacionales son acuerdos jurídicos entre los diversos Sujetos del DIP, donde las partes establecen una serie de derechos y obligaciones.

Costumbre Internacional

Por Costumbre (como fuente del derecho) se toman aquellas prácticas reiteradas en el tiempo, bajo una conciencia de obligatoriedad que las hacen formalmente exigibles.

Partiendo de este concepto, debemos diferencias el aspecto subjetivo y objetivo de la costumbre como fuente del DIP.

El subjetivo implica una conciencia, un entendimiento interno sobre la obligatoriedad de la norma, donde los sujetos que la deben aplicar no cuestionan su legitimidad.

Por su parte, el aspecto objetivo expresa la cuestión concreta de la reiteración de determinada conducta, práctica a través del tiempo.

Es por esto que resulta necesario que los estados observen la regla a implementar como jurídicamente vinculante.

Sobre la Costumbre la CIJ ha dicho “aun cuando no haya transcurrido un largo periodo de tiempo, haya una participación amplia y representativa de los Estados partes en la Convención (…). Si bien no es necesario que haya pasado un largo período de tiempo para que se forme una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de una regla internacional convencional, es indispensable que en ese lapso, por más breve que sea, la práctica de los Estados, entre los que se comprendan los que están particularmente interesados, haya sido frecuente y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición invocada” ( conflicto relativo a la plataforma continental del Mar del Norte

Principios Generales del Derecho

Dentro de la discusión doctrinaria y jurisprudencial, no encontramos consenso sobre las diferencias entre los Principios Generales del Derecho y los Principios Generales del Derecho Internacional.

Antonio Truyol dice que los principios generales de derecho son “las exigencias éticas inmediatamente aplicables en orden de las relaciones internacionales de cada época o situación histórica”, independientemente, de su consideración como fuente formal o no del derecho internacional.

El artículo del estatuto de la Corte Internacional hace referencia expresa a principios generales de Derecho reconocido por Naciones Civilizadas.

Para entender este llamativo concepto, debemos partir de la concepción Eurocéntrica-Norteamericana del DIP.

Los Organismos Internacionales y el desarrollo del DIP han estado condicionados absolutamente por intereses, valores y necesidades occidentales.

El mundo debía pensarse y entenderse a partir de la historia y el presente europeo y norteamericano (por ende a partir de sus normas y procesos). El resto del planeta debía indefectiblemente adaptarse a ellos si pretendía ser parte del desarrollo internacional (recomiendo conocer los trabajos del Filósofo argentino Enrique Dussel sobre la colonización cultural y la filosofía de la liberación).

Los principios y valores éticos ajenos a este occidentalismo blanco, no merecían considerase. Actores históricamente trascendentales como China, fueron ignorados a la hora de tomarse su cultura o sus criterios políticos y jurídicos como parámetros del desarrollo de la nueva comunidad internacional.

África, desde su colonialismo, ha sido entendida como un lugar proveedor de recursos humanos y materiales, pero carente de principios dignos de ser merituados por parte de las naciones “civilizadas”.

Dentro del desarrollo del DIP, normas con carácter de Ius Cogens (“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Articulo 53 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 1969), o aquellas relativas a los Derechos humanos, ya forman parte de un incuestionable  proceso dentro de las Relaciones internacionales, donde las partes deben respetarlas, no teniendo margen legítimo para ignóralas.

De todo esto resulta, que independientemente de la inexistencia de un acuerdo previo, determinadas acciones o decisiones, se van a encontrar condicionadas y exhortadas ante los ojos de la Justicia Internacional, por un deber ser aceptado, implícita o explícitamente, por sus actores.

Al no existir unanimidad desde la Doctrina y al tampoco ser enumerados por la CIJ, la siguiente lista toma principios del derecho común aplicables al Derecho Internacional.

A-   Buena Fe

B-   Prohibición de abuso de derecho

C-   Prescripción

D-   Res Iudicata (cosa juzgada)

E-   Obligación de reparar

  

Doctrina y Jurisprudencia como medios auxiliares

El estatuto de la CIJ dispone que  “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59”.

Jurisprudencia

Según Óscar Palomo Carrasco, la jurisprudencia es “El conocimiento pleno del derecho, creado por los tribunales al emitir sentencias, que como precedentes son utilizadas para resolver un problema jurídico determinado”.

Sobre este punto es importante destacar lo dispuesto en el propio estatuto de la CIJ en su artículo 59, que establece que  “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.”

Es clara la disposición al establecer el carácter particular de cada determinación, limitando su obligatoriedad únicamente a ese litigio.

Y en esto es contundente el propio estatuto, independientemente del valor jurídico que puedan detentar resoluciones previas de la propia CIJ sobre situaciones aparentemente similares.

El resultado de este carácter no obligatorio de las decisiones de la CIJ para otros pleitos, fue producto de la postura que busco impedir dotar a este tribunal de la potestad de legislar a través de sus sentencias.

Doctrina

Víctor García Toma define a la doctrina como “la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos que comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos”.

Severamente cuestionada se encuentra la doctrina como fuente autónoma creadora de derecho. Su naturaleza básicamente académica, carente de atribuciones formales que la hagan exigible per se, la ubican indudablemente en un segundo escalón al momento de servir como fundamento  de una resolución judicial.

Ex aequo et bono

Juzgar ex aequo et bono significa juzgar por equidad. 

La palabra equidad puede resultar comprensible fácilmente al escucharla. Pero seguramente no pase lo mismo al momento de pretender definirla o explicarla.

En Ética a Nicómaco (V, 10), Aristóteles sobre la equidad dijo: “Lo justo y lo equitativo, entonces, son la misma cosa, y, sin embargo, pese a que ambos son buenos, lo equitativo es mejor. El problema, en definitiva, se origina por lo siguiente: lo equitativo es justo, pero no justo según la ley, sino como una corrección de la justicia legal.”

Pese a encontrarse mencionada expresamente en el estatuto de la CIJ, la Equidad no ha sido, hasta el momento, utilizada como fundamento principal de resoluciones de este órgano jurídico.

Recordemos que en el propio inciso se establece que la implementación de la equidad como fuente, es posible si las partes lo concuerdan.

Orden jerárquico de las fuentes

Dentro de un orden jerárquico, los Tratados-Convenciones, resultan ser las de mayor relevancia.

Al ser acuerdos voluntarios, donde las partes fijan determinadas normas en particular, las disposiciones que surgen de ellos pasan a ser de contenido obligatorio.

Lo establecido en estos Tratados, es tomado por la CIJ como el marco jurídico a través del cual se debe interpretar-analizar el tema a resolver.

En segunda instancia se presenta la Costumbre Internacional. Cuando ella ha adquirido notoriedad y relevancia, debe ser puesta en consideración en aquellos casos que no haya alguna norma específica suficientemente completa para dilucidar la interpretación legal del suceso.

Por su parte, los principios generales del derecho deben entenderse como colaboradores insoslayables de todo proceso ante la CIJ. Independientemente del valor jerárquico de los tratados, ninguna sentencia judicial puede hacer caso omiso a la valoración ética-jurídica de estos principios.

Con respecto a la Jurisprudencia y a la Doctrina, es claro el artículo 38 al mencionar a estas fuentes como medios auxiliares.

Entendiendo que no resultan sus disposiciones suficientes para fundamentar una decisión judicial.

Que ese carácter auxiliar, las hace ocupar un rol colaborativo pero secundario en  todo proceso a resolver por la CIJ.